Qué es un memorando de entendimiento (MOU) en España

Un memorando de entendimiento (MOU, del inglés memorandum of understanding) recoge lo que las partes quieren hacer juntas antes de un contrato completo, o en su lugar. Veamos un ejemplo ficticio. Una pyme valenciana de cosmética y un distribuidor firman un memorando de dos páginas para una distribución en exclusiva. La pyme contrata a un comercial y adapta sus envases. Luego el distribuidor se retira. En derecho español, si el memorando ya es un contrato, sus obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes (artículo 1091 del Código Civil) [1]. Si no lo es, la pyme solo puede invocar reglas generales, como la buena fe (artículo 7) o la reparación del daño causado con culpa (artículo 1902) [3].

Esta guía trata del memorando de entendimiento y la carta de intenciones en España, según el derecho español. Es información general, no asesoramiento jurídico.

Varios nombres rodean la misma idea. Una carta de intenciones (LOI, del inglés letter of intent), un protocolo de intenciones o una hoja de términos (term sheet) suelen recoger las condiciones de una compraventa, un préstamo o una licencia antes del contrato definitivo. El título decide menos de lo que usted podría pensar. En derecho español, los contratos obligan cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado, siempre que concurran las condiciones esenciales para su validez (artículo 1278 del Código Civil) [1]. Para juzgar la intención de las partes, el juez atiende principalmente a sus actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1282) [2]. En el plano internacional, la ley española define el tratado como un acuerdo regido por el derecho internacional, "cualquiera que sea su denominación" [5].

Memorando de entendimiento: finalidad y usos

Un memorando de entendimiento pone por escrito un plan común mientras los detalles siguen abiertos. Es útil cuando las partes quieren alinearse ahora y comprometerse después.

Usos habituales:

• Marco previo a una operación. Dos empresas acuerdan las líneas generales de una empresa conjunta, una licencia o una relación de suministro antes de que los abogados redacten el contrato definitivo.
• Colaboraciones de investigación y universitarias. Universidades y centros de investigación suelen recoger primero su voluntad de colaborar y concretar después las obligaciones en un acuerdo aparte. En el sector público español, la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, excluye de los convenios a los protocolos generales de actuación que solo contienen declaraciones de intención, siempre que no formalicen compromisos jurídicos concretos y exigibles [4].
• Acuerdos con una Administración. Según la misma ley, los convenios son acuerdos "con efectos jurídicos" entre Administraciones Públicas, organismos públicos o universidades públicas, entre sí o con sujetos privados, para un fin común [4].
• Acuerdos internacionales. La Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, regula los acuerdos internacionales no normativos. Son declaraciones de intenciones o compromisos de actuación de contenido político, técnico o logístico, y no constituyen fuente de obligaciones internacionales [5].

Esos usos no comparten un mismo efecto jurídico. En derecho español, un protocolo general de actuación que solo expresa intenciones no es un convenio [4]. Un convenio, en cambio, debe recoger, entre otras materias, las consecuencias del incumplimiento y, en su caso, los criterios para fijar la indemnización (artículo 49 de la Ley 40/2015) [4].

Por eso, "¿es vinculante un memorando de entendimiento?" no tiene una única respuesta. La pregunta útil es qué dice este documento concreto y qué quisieron las partes.

Cuándo basta un memorando de entendimiento

Un memorando suele bastar cuando no cambia de manos dinero, cada parte puede retirarse sin daño y el objetivo es coordinarse, no exigir el cumplimiento. Un evento conjunto, un acuerdo de recomendación de clientes o una colaboración exploratoria de investigación suelen encajar.

Normalmente no basta cuando una parte va a gastar dinero, entregar información confidencial, rechazar otras ofertas o empezar a trabajar. Son los momentos en que una parte querrá después que un juez haga cumplir algo. Si la obligación importa, póngala en un contrato o en una cláusula que el memorando declare claramente vinculante.

Ayuda redactar cada obligación como una cláusula independiente antes de decidir qué documento la recoge.

Memorando de entendimiento: partes

Las partes de un memorando de entendimiento son las personas u organizaciones cuyas intenciones recoge. La mayoría tiene dos partes. Las colaboraciones, los consorcios y los programas públicos pueden tener más. En derecho español, los contratos solo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos (artículo 1257 del Código Civil) [1]. Respecto de los herederos, no lo producen cuando los derechos y obligaciones no son transmisibles por su naturaleza, por pacto o por ley [1]. Si el contrato contiene una estipulación a favor de un tercero, este puede exigir su cumplimiento si comunicó su aceptación al obligado antes de que se revocara [1].

Cada parte tiene las mismas responsabilidades básicas:

• Identificarse con exactitud. Use la denominación social completa de la entidad que ejecutará el plan. Una fórmula vaga como "y sus sociedades vinculadas" deja abierto qué entidad tiene cada derecho.
• Firmar con poder suficiente. En derecho español, nadie puede contratar en nombre de otro sin su autorización o sin tener por ley su representación legal (artículo 1259 del Código Civil) [1]. El contrato celebrado así es nulo, salvo que lo ratifique la persona en cuyo nombre se otorgó antes de que lo revoque la otra parte [1].
• Conocer su papel. Un buen memorando dice quién aporta qué: un local, personal, conocimientos técnicos, financiación o un límite de gastos adelantados.
• Designar un interlocutor. En cada lado, alguien debe hacerse cargo de la relación y de los próximos pasos.

Las partes públicas tienen sus propias reglas. En España, los proyectos de acuerdos internacionales no normativos pasan por un informe del servicio jurídico del órgano que los celebra (artículo 45 de la Ley 25/2014) [5]. Ese informe valora, en particular, si el proyecto debería formalizarse como tratado internacional o como acuerdo internacional administrativo [5]. Según el artículo 47, el acuerdo debe incluir en todo caso la referencia a "Reino de España" junto con la mención del firmante [5].

Memorando de entendimiento: cláusulas clave

Un memorando bien redactado se lee como un contrato corto con una cláusula adicional que decide cuánto de él vincula. La tabla resume las secciones habituales. Las explicaciones siguen.

Cláusula	Qué recoge	¿Vinculante?
Objeto y alcance	El objetivo común y sus límites	Normalmente no
Funciones y aportaciones	Quién hace y aporta qué	Depende de la redacción
Efecto vinculante	Qué secciones vinculan y cuáles no	Debe decirlo expresamente
Próximos pasos	El contrato definitivo y las fechas objetivo	Depende de la redacción
Confidencialidad y exclusividad	Trato de la información y periodos de exclusiva	Suele redactarse como vinculante
Gastos	Quién paga qué durante el proceso	Debe decirlo
Duración y terminación	Inicio, fin y forma de salir	Debe decirlo
Ley aplicable y firmas	Qué ley se aplica y quién firma	Sí, si es un contrato

Cláusula de efecto vinculante

Es la cláusula más importante de un memorando de entendimiento. El Código Civil español no regula el memorando como figura propia. Sus efectos dependen, en derecho español, de las reglas generales sobre los contratos.

• Consentimiento. Según el artículo 1254 del Código Civil, el contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse a dar alguna cosa o prestar algún servicio [1].
• Tres requisitos. Según el artículo 1261, no hay contrato sin consentimiento de los contratantes, objeto cierto y causa de la obligación [1]. El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa (artículo 1262) [1].
• Objeto determinado. Según el artículo 1273, el objeto debe ser una cosa determinada en cuanto a su especie [1]. La indeterminación en la cantidad no impide que exista contrato, siempre que pueda determinarse sin necesidad de un nuevo convenio entre las partes [1].
• Precontrato. El Código Civil regula expresamente la promesa de vender o comprar. Según el artículo 1451, si hay conformidad en la cosa y en el precio, cada parte puede reclamar a la otra el cumplimiento [1].

Si el memorando no llega a ser contrato, las partes no quedan libres de todo deber en derecho español. Según el artículo 7 del Código Civil, los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe [3]. Según el mismo artículo, la ley no ampara el abuso del derecho [3]. Todo acto u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por sus circunstancias, sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, da lugar a indemnización [3]. También da lugar a medidas judiciales o administrativas que impidan que el abuso continúe [3].

Un memorando también puede contener compromisos reales, como un calendario de negociación o una obligación de confidencialidad. Según el artículo 1258 del Código Civil, los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento. Desde entonces obligan a lo expresamente pactado y a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley [1]. La lección práctica en derecho español: escriba qué partes vinculan y cuáles no.

Objeto, funciones y próximos pasos

Describa el objetivo común en una o dos frases. Después, enumere las aportaciones de cada parte. Si las partes piensan firmar un contrato definitivo, nómbrelo y fije una fecha objetivo.

Elija los verbos con cuidado. En derecho español, si los términos de un contrato son claros, se está a su sentido literal (artículo 1281 del Código Civil) [2]. Si las palabras parecen contrarias a la intención evidente de las partes, prevalece la intención [2]. Una cláusula con varios sentidos debe entenderse en el más adecuado para que produzca efecto (artículo 1284) [2]. Por eso, "colaborarán" o "aportará" pueden leerse como compromisos. Si usted solo quiere expresar una intención, diga que la sección no es vinculante. Además, la interpretación de las cláusulas oscuras no debe favorecer a la parte que causó la oscuridad (artículo 1288) [2].

Confidencialidad, exclusividad y gastos

Estas cláusulas protegen a una parte mientras siguen las conversaciones. Solo sirven si vinculan. Si su memorando no es vinculante en lo demás, declare expresamente que estas secciones sí lo son y dé a cada una una fecha de fin.

En derecho español, las partes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público (artículo 1255 del Código Civil) [1]. Si quiere que la información intercambiada sea confidencial, dígalo de forma expresa y defina qué información cubre y durante cuánto tiempo. La exclusividad tampoco existe si no se pacta. Indique su duración y qué prohíbe.

Regule también quién asume los gastos de estudios y asesoramiento si las conversaciones fracasan. Es más seguro que depender de una reclamación posterior por daños.

Duración, terminación y ley aplicable

Dé al memorando una fecha de fin o de revisión. Indique cómo puede retirarse una parte y con qué preaviso. Designe la ley aplicable, sobre todo si las partes están en países distintos.

Con una Administración Pública española, la duración puede venir impuesta. Si el documento es en realidad un convenio, debe tener una duración determinada no superior a cuatro años, salvo que una norma prevea un plazo mayor (artículo 49 de la Ley 40/2015) [4]. Antes de que termine ese plazo, los firmantes pueden acordar por unanimidad su prórroga hasta cuatro años más o su extinción [4].

Antes de firmar, ayuda pasar el borrador por una herramienta de análisis de contratos que señale fechas clave, obligaciones y cláusulas inusuales. Use el resultado como lista de control para su propia lectura, no como asesoramiento jurídico.

Fechas y eventos del ciclo de vida

Un memorando tiene menos fechas que un contrato largo, pero las que tiene se pierden con facilidad. La mayoría están al principio o en el paso al contrato definitivo, como describe la explicación del ciclo de vida del contrato de Contracko.

Siga estos eventos:

• Firma y fecha de efecto. Pueden no coincidir. Anote ambas y compruebe que han firmado todas las partes. En España, los convenios se perfeccionan por el consentimiento de las partes (artículo 48 de la Ley 40/2015) [4]. Los que suscriben la Administración General del Estado o sus organismos y entidades vinculados o dependientes solo son eficaces una vez inscritos en el Registro Electrónico estatal de Órganos e Instrumentos de Cooperación [4]. La inscripción debe hacerse en el plazo de 5 días hábiles desde su formalización [4].
• Fecha objetivo del contrato definitivo. Si el memorando la fija, apúntela en la agenda con un recordatorio bastante antes.
• Fin de la exclusividad y de la confidencialidad. Suelen vencer en un día fijo o un número de días después de la firma.
• Fechas de revisión. Las colaboraciones largas deben revisarse según un calendario, por ejemplo cada año.
• Vencimiento o renovación. Algunos memorandos terminan en una fecha. Otros siguen hasta que una parte avisa. Si el suyo se renueva, sígalo como cualquier renovación de contrato.
• Preaviso de terminación. Anote el plazo de preaviso y la dirección para las notificaciones.
• Sustitución. Cuando se firme el contrato definitivo, anote que sustituye al memorando. Compruebe si alguna cláusula del memorando, como la de confidencialidad, sigue vigente.

La guía de Contracko sobre fechas de contrato y renovaciones automáticas muestra cómo registrar las fechas de inicio, fin y preaviso para que los recordatorios lleguen a tiempo.

Riesgos y errores frecuentes

La mayoría de los conflictos sobre un memorando nacen de una diferencia entre lo que una parte creía que significaba y lo que dice. Estos son los errores habituales, cada uno con una consecuencia concreta.

Creer que el título lo hace no vinculante. En derecho español, el contrato obliga cualquiera que sea su forma si reúne los requisitos esenciales (artículo 1278 del Código Civil) [1]. El juez atiende a la intención y a los actos de las partes, no a la etiqueta (artículos 1281 y 1282) [2]. Si quiere un memorando no vinculante, dígalo en una cláusula y evite en el resto el lenguaje de compromiso firme.

Olvidar que el memorando puede ser ya un contrato. En derecho español, si concurren consentimiento, objeto y causa, hay contrato (artículo 1261 del Código Civil) [1]. Sus obligaciones tienen fuerza de ley entre las partes (artículo 1091) [1]. Quien las incumple con dolo, negligencia o morosidad, o contraviene de cualquier modo su tenor, debe indemnizar los daños y perjuicios (artículo 1101) [1].

Confundir buena fe con promesa de cerrar. En derecho español, el contrato nace del consentimiento en obligarse (artículo 1254 del Código Civil) [1]. Haber negociado no basta por sí solo. Distinto es el precontrato de compraventa: con conformidad en la cosa y en el precio, cada parte puede reclamar el cumplimiento (artículo 1451) [1].

Empezar a trabajar confiando en un memorando. Gastar antes del contrato definitivo es un riesgo. Si la reclamación se basa en el artículo 1902 del Código Civil, la acción prescribe en un año desde que el perjudicado lo supo (artículo 1968) [3]. Si debe asumir gastos pronto, pacte en el memorando quién los soporta si la operación fracasa.

Dejar el memorando sin fin. Un memorando sin fecha de fin, sin fecha de revisión y sin cláusula de salida puede sobrevivir a todos los que lo negociaron. Sin una fecha, nadie recibe un aviso para renovarlo, sustituirlo o terminarlo.

Perderle la pista. Los memorandos se firman a menudo fuera del circuito habitual de contratos, por un jefe de proyecto o un director de departamento. Después se quedan en un buzón de correo o una carpeta compartida. Es un problema de gestión de riesgos contractuales, y es fácil de evitar.

Lista de control para gestionar contratos

Trate un memorando firmado como un registro de contrato, aunque casi nada de él sea vinculante. La guía del repositorio de contratos de Contracko explica cómo guardar los acuerdos en un único lugar donde se puedan buscar.

Registre estos campos

1. La denominación completa de todas las partes y las personas que firmaron.
2. Si cada parte ha firmado, con la fecha de firma y la fecha de efecto.
3. Qué cláusulas vinculan y cuáles no, citadas del documento.
4. La ley aplicable.
5. Las aportaciones y los interlocutores de cada parte.
6. El contrato definitivo previsto y su fecha objetivo.
7. Un enlace al contrato definitivo cuando exista, y las cláusulas que siguen vigentes.

Apunte estas fechas en la agenda

8. La fecha objetivo del contrato definitivo, con un recordatorio al menos 30 días antes.
9. Las fechas de fin de la exclusividad y de la confidencialidad.
10. El vencimiento, la renovación o la fecha de revisión del memorando.
11. El plazo de preaviso para retirarse o no renovar.

Revise con una periodicidad fija

12. Cada trimestre, liste los memorandos abiertos sin contrato definitivo y decida si seguir, prorrogar o terminar cada uno.
13. Cada año, compruebe que los interlocutores y los firmantes siguen siendo los correctos.
14. Cuando se firme el contrato definitivo, marque el memorando como sustituido y cierre sus recordatorios.

No necesita copiar estos campos a mano. La extracción de datos de contratos de Contracko convierte los acuerdos que usted sube en datos estructurados, incluidas las partes, las fechas, las condiciones de renovación y los plazos de preaviso. Para una rutina más amplia, consulte estas buenas prácticas de gestión de contratos.

Contracko reúne contratos, archivos y metadatos en un solo lugar, y su inteligencia artificial (IA) lee cada acuerdo para mostrar las fechas y condiciones importantes. Los recordatorios de vencimiento siguen las fechas de renovación, fin y preaviso, además de eventos personalizados como obligaciones o hitos. Usted puede asignar notificaciones a sus colegas. Hay una prueba gratuita, sin tarjeta de crédito.

Fuentes

[1] Código Civil, artículos 1091, 1101, 1254 a 1262, 1273, 1278 y 1451 (formación, requisitos, eficacia y precontrato), texto consolidado. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763

[2] Código Civil, artículos 1281 a 1288 (interpretación de los contratos), texto consolidado. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763

[3] Código Civil, artículos 7, 1902 y 1968 (buena fe, abuso del derecho, responsabilidad por culpa y prescripción), texto consolidado. boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763

[4] Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, artículos 47 a 49 (protocolos generales de actuación y convenios). boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2015-10566

[5] Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales, artículos 2 y 43 a 48 (tratado cualquiera que sea su denominación; acuerdos no normativos). boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2014-12326

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