O que é um memorando de entendimento (MOU) em Portugal

Um memorando de entendimento (do inglês memorandum of understanding, MOU) regista o que as partes pretendem fazer em conjunto antes de um contrato completo, ou em vez dele. Num exemplo hipotético, um produtor de cortiça de Aveiro e um distribuidor de Lisboa assinam um memorando de duas páginas para uma distribuição exclusiva. O produtor contrata um agente e adapta as embalagens. Depois, o distribuidor desiste. No direito português, se o memorando já for um contrato, deve ser pontualmente cumprido (artigo 406.º do Código Civil) [1]. Se não for, quem negoceia deve proceder segundo as regras da boa fé (artigo 227.º) [2].

Este guia aborda o memorando de entendimento e a carta de intenções em Portugal, segundo o direito português. Trata-se de informação geral, não de aconselhamento jurídico.

Vários nomes giram à volta da mesma ideia. Uma carta de intenções, um protocolo de entendimento ou um term sheet registam, em regra, as condições de uma compra, de um financiamento ou de uma licença antes do contrato definitivo. O título decide menos do que se poderia pensar. No direito português, a declaração negocial vale com o sentido que um declaratário normal, colocado na posição do real declaratário, possa deduzir do comportamento do declarante (artigo 236.º do Código Civil) [3]. A exceção: o declarante não poder razoavelmente contar com esse sentido [3]. E a declaração pode ser tácita, quando se deduz de factos que, com toda a probabilidade, a revelam (artigo 217.º) [3]. No plano internacional, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados chama tratado ao acordo escrito entre Estados regido pelo direito internacional, "qualquer que seja a sua denominação particular" [6].

Memorando de entendimento: finalidade e usos

Um memorando de entendimento põe por escrito um plano comum enquanto os pormenores ainda estão em aberto. É útil quando as partes querem alinhar-se já e comprometer-se mais tarde.

Usos frequentes:

• Enquadramento antes de um negócio. Duas empresas acordam as linhas gerais de uma parceria, de uma licença ou de um fornecimento antes de os advogados redigirem o contrato definitivo.
• Colaborações de investigação e universitárias. Universidades e centros de investigação registam muitas vezes primeiro a vontade de colaborar e fixam as obrigações num acordo separado.
• Cooperação institucional. Municípios, associações e empresas registam frequentemente projetos comuns em protocolos de cooperação antes de assumirem compromissos financeiros.
• Acordos entre Estados. Governos e administrações registam a cooperação também no plano internacional. Aí conta o direito internacional, não o nome do documento [6].

Estes usos não têm o mesmo efeito jurídico. No direito português, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, dentro dos limites da lei (artigo 405.º do Código Civil) [1]. Mas o contrato não fica concluído enquanto as partes não acordarem em todas as cláusulas sobre as quais qualquer delas tenha julgado necessário o acordo (artigo 232.º) [3]. Um texto que exprime apenas intenções pode não chegar a esse ponto.

Por isso, a pergunta "um memorando de entendimento é vinculativo?" não tem uma resposta única. A pergunta útil é o que diz este documento concreto e o que as partes quiseram.

Quando basta um memorando de entendimento

Um memorando basta muitas vezes quando não há dinheiro envolvido, cada parte pode retirar-se sem prejuízo e o objetivo é coordenar, não exigir cumprimento. Um evento conjunto, uma troca de referências de clientes ou uma parceria exploratória de investigação costumam encaixar aqui.

Em regra, não basta quando uma parte vai gastar dinheiro, entregar informação confidencial, recusar outras propostas ou começar a trabalhar. São os momentos em que uma parte vai querer, mais tarde, que um tribunal faça cumprir alguma coisa. Se a obrigação importa, coloque-a num contrato ou numa cláusula que o memorando declare claramente vinculativa.

Ajuda redigir cada obrigação como uma cláusula autónoma antes de decidir em que documento fica.

Memorando de entendimento: as partes

As partes de um memorando de entendimento são as pessoas ou organizações cujas intenções ele regista. A maioria dos memorandos tem duas partes. Colaborações, consórcios e programas públicos podem ter mais. No direito português, em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei (artigo 406.º do Código Civil) [1].

Cada parte tem as mesmas responsabilidades básicas:

• Identificar-se com exatidão. Use a denominação completa da entidade que vai executar o plano. Uma fórmula vaga como "e as empresas do grupo" deixa em aberto qual a entidade titular de cada direito.
• Assinar com poderes. No direito português, o negócio realizado pelo representante em nome do representado, nos limites dos seus poderes, produz efeitos na esfera jurídica deste (artigo 258.º do Código Civil) [4]. O negócio celebrado em nome de outrem sem poderes de representação é ineficaz em relação a este, se não for por ele ratificado (artigo 268.º) [4]. Até à ratificação, a outra parte pode revogá-lo ou rejeitá-lo, salvo se, no momento da conclusão, conhecia a falta de poderes [4].
• Conhecer o seu papel. Um bom memorando diz quem contribui com o quê: um imóvel, pessoal, conhecimento técnico, financiamento ou um limite às despesas adiantadas.
• Indicar um interlocutor. De cada lado, alguém deve acompanhar a relação e os passos seguintes.

As entidades públicas trazem as suas próprias regras. Quando um governo celebra por escrito com outro Estado um acordo regido pelo direito internacional, a Convenção de Viena trata-o como tratado, seja qual for o nome do documento [6].

Memorando de entendimento: cláusulas principais

Um memorando bem redigido lê-se como um contrato curto com uma cláusula a mais, a que decide quanto dele vincula. A tabela resume as secções habituais. As explicações seguem-se.

Cláusula	O que regista	Vinculativa?
Finalidade e âmbito	O objetivo comum e os seus limites	Em regra, não
Papéis e contributos	Quem faz e fornece o quê	Depende da redação
Força vinculativa	Que secções vinculam e quais não	Deve dizê-lo expressamente
Próximos passos	O contrato definitivo e as datas-objetivo	Depende da redação
Confidencialidade e exclusividade	Uso da informação e períodos de exclusividade	Em regra, redigidas para vincular
Custos	Quem paga o quê durante o processo	Deve dizê-lo
Duração e cessação	Início, fim e forma de sair	Deve dizê-lo
Lei aplicável e assinaturas	Que lei se aplica e quem assina	Sim, se for um contrato

Cláusula sobre a força vinculativa

É a cláusula mais importante de um memorando de entendimento. O Código Civil português não regula o memorando como figura própria. Os seus efeitos dependem, no direito português, das regras gerais sobre a declaração negocial e os contratos.

• Acordo completo. Segundo o artigo 232.º do Código Civil, o contrato não fica concluído enquanto as partes não acordarem em todas as cláusulas que qualquer delas tenha julgado necessárias [3].
• Aceitação com modificações. Segundo o artigo 233.º, uma aceitação com aditamentos, limitações ou outras modificações importa rejeição da proposta [3]. Se a modificação for suficientemente precisa, equivale a nova proposta, salvo se outro sentido resultar da declaração [3].
• Objeto. Segundo o artigo 280.º, é nulo o negócio cujo objeto seja física ou legalmente impossível, contrário à lei ou indeterminável [3]. Também é nulo o negócio contrário à ordem pública ou ofensivo dos bons costumes [3].
• Forma. Segundo o artigo 219.º, a validade da declaração não depende de forma especial, salvo quando a lei a exigir [3]. Faltando a forma legal, a declaração é nula, quando outra não seja a sanção especialmente prevista (artigo 220.º) [3].
• Forma convencionada. Segundo o artigo 223.º, se as partes estipularem uma forma especial, presume-se que só se querem vincular por essa forma [3]. A presunção muda se a forma só for convencionada no momento da conclusão ou depois. Nesse caso, havendo fundamento para admitir que as partes se quiseram vincular desde logo, presume-se que a convenção visou a consolidação do negócio, ou outro efeito, mas não a sua substituição [3].
• Contrato-promessa. Segundo o artigo 410.º, à promessa de celebrar um contrato aplicam-se as regras do contrato prometido, exceto as relativas à forma e as que não se devam estender à promessa [1]. Se a lei exigir documento para o contrato prometido, a promessa só vale se constar de documento assinado pela parte que se vincula, ou por ambas se for bilateral [1].

Se a promessa não for cumprida, a outra parte pode obter uma sentença que produza os efeitos da declaração do faltoso (artigo 830.º do Código Civil) [1]. Isto vale na falta de convenção em contrário e desde que a natureza da obrigação não se oponha [1]. Há convenção em contrário se existir sinal ou se tiver sido fixada uma pena para o incumprimento [1]. Se o obrigado puder invocar a exceção de não cumprimento, a ação improcede quando o requerente não consignar em depósito a sua prestação no prazo fixado pelo tribunal [1]. Para promessas de transmissão ou constituição de direitos reais sobre edifícios, os n.ºs 3 e 4 do mesmo artigo e o n.º 3 do artigo 410.º acrescentam regras próprias [1].

Se o memorando não chegar a ser contrato, as partes não ficam livres de qualquer dever no direito português. Segundo o artigo 227.º do Código Civil, quem negoceia com outrem para concluir um contrato deve proceder segundo as regras da boa fé, tanto nos preliminares como na formação dele [2]. Se não o fizer, responde pelos danos que culposamente causar à outra parte [2]. A lição prática no direito português: escreva que partes vinculam e quais não.

Finalidade, papéis e próximos passos

Descreva o objetivo comum numa ou duas frases. Depois, enumere os contributos de cada parte. Se as partes tencionam assinar um contrato definitivo, identifique-o e fixe uma data-objetivo.

Escolha os verbos com cuidado. No direito português, a declaração vale com o sentido que um declaratário normal deduziria do comportamento do declarante (artigo 236.º do Código Civil) [3]. Em caso de dúvida, nos negócios onerosos prevalece o sentido que conduzir ao maior equilíbrio das prestações (artigo 237.º) [3]. Por isso, "colaborarão" ou "fornecerá" podem ser lidos como compromissos. Se pretende apenas exprimir uma intenção, escreva que a secção não é vinculativa.

Confidencialidade, exclusividade e custos

Estas cláusulas protegem uma parte enquanto as negociações continuam. Só ajudam se vincularem. Se o memorando não for vinculativo no resto, declare expressamente que estas secções o são e dê a cada uma delas uma data de fim.

No direito português, as partes podem incluir nos contratos as cláusulas que lhes aprouver, dentro dos limites da lei (artigo 405.º do Código Civil) [1]. Se quer que a informação trocada fique confidencial, escreva-o e defina que informação e por quanto tempo. A exclusividade também só existe se for acordada. Indique a sua duração e o que proíbe.

Defina ainda quem suporta os custos de estudos e consultoria se as negociações falharem. É mais seguro do que contar com um pedido de indemnização posterior.

Duração, cessação e lei aplicável

Dê ao memorando uma data de fim ou de revisão. Indique como uma parte se pode retirar e com que pré-aviso. Indique a lei aplicável, sobretudo quando as partes estão em países diferentes.

Uma cláusula de saída conta. No direito português, o contrato só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei (artigo 406.º do Código Civil) [1].

Antes de assinar, ajuda passar o rascunho por uma ferramenta de análise de contratos que assinale datas-chave, obrigações e cláusulas invulgares. Use o resultado como lista de verificação para a sua própria leitura, não como aconselhamento jurídico.

Datas e eventos do ciclo de vida

Um memorando tem menos datas do que um contrato longo, mas as que tem perdem-se facilmente. Quase todas ficam no início ou na passagem para o contrato definitivo, como descreve a entrada da Contracko sobre o ciclo de vida do contrato.

Acompanhe estes eventos:

• Assinatura e data de produção de efeitos. Podem não coincidir. Registe ambas e confirme se todas as partes assinaram. No direito português, a declaração negocial com destinatário torna-se eficaz logo que chega ao seu poder ou é dele conhecida (artigo 224.º do Código Civil) [3].
• Data-objetivo do contrato definitivo. Se o memorando a fixar, marque-a na agenda com um lembrete bem antes.
• Fim da exclusividade e da confidencialidade. Terminam muitas vezes num dia fixo ou ao fim de um número de dias contados da assinatura.
• Datas de revisão. As colaborações longas devem ser revistas com uma periodicidade definida, por exemplo todos os anos.
• Termo ou renovação. Alguns memorandos terminam numa data. Outros continuam até uma parte os denunciar. Se o seu se renova, acompanhe-o como qualquer renovação de contrato.
• Pré-aviso de saída. Registe o prazo de pré-aviso e o endereço para comunicações.
• Substituição. Quando o contrato definitivo for assinado, registe que substitui o memorando. Verifique se alguma cláusula do memorando, como a confidencialidade, se mantém em vigor.

O guia da Contracko sobre datas de contratos e renovações automáticas mostra como registar as datas de início, de fim e de pré-aviso para que os lembretes cheguem a tempo.

Riscos e erros frequentes

A maioria dos litígios sobre memorandos nasce de uma diferença entre o que uma parte julgava que o documento significava e o que ele diz. Eis os erros mais comuns, cada um com uma consequência concreta.

Achar que o título o torna não vinculativo. No direito português, conta o sentido que um declaratário normal deduziria do comportamento do declarante, não o rótulo (artigo 236.º do Código Civil) [3]. Se quer um memorando não vinculativo, diga-o numa cláusula e evite noutros pontos a linguagem de compromisso firme.

Esquecer que o memorando pode já ser um contrato. No direito português, se as partes acordaram em todas as cláusulas que consideraram necessárias, o contrato pode estar concluído (artigo 232.º do Código Civil) [3]. O contrato deve então ser pontualmente cumprido (artigo 406.º) [1]. O devedor que falta culposamente ao cumprimento torna-se responsável pelo prejuízo que causa ao credor (artigo 798.º) [5]. Cabe ao devedor provar que a falta de cumprimento não procede de culpa sua (artigo 799.º) [5]. O dever de indemnizar abrange o prejuízo causado e os benefícios que o lesado deixou de obter (artigo 564.º) [5].

Confundir boa fé com promessa de concluir. No direito português, o artigo 227.º do Código Civil impõe que se proceda segundo as regras da boa fé nas negociações [2]. O texto não obriga a celebrar o contrato. O contrato-promessa é diferente: em caso de incumprimento, a outra parte pode pedir uma sentença que produza os efeitos da declaração negocial do faltoso, nas condições do artigo 830.º [1].

Começar a trabalhar com base num memorando. Gastar dinheiro antes do contrato definitivo é um risco. No direito português, a responsabilidade do artigo 227.º do Código Civil prescreve nos termos do artigo 498.º [2]. Esse prazo é de três anos, contados da data em que o lesado teve conhecimento do seu direito, ainda que desconheça o responsável e a extensão integral dos danos [2]. Fica ressalvada a prescrição ordinária, se esta tiver decorrido a contar do facto danoso [2]. O prazo ordinário é de vinte anos (artigo 309.º) [2]. Se o facto ilícito constituir crime com prescrição mais longa, aplica-se esse prazo (artigo 498.º, n.º 3) [2]. O alcance dos danos indemnizáveis numa negociação interrompida depende da jurisprudência, que este guia não trata. Se tiver de suportar despesas cedo, acorde no memorando quem as paga se o negócio não avançar.

Deixar o memorando sem fim. Um memorando sem data de fim, sem data de revisão e sem cláusula de saída pode sobreviver a todos os que o negociaram. Sem uma data, ninguém é alertado para o renovar, substituir ou terminar.

Perder-lhe o rasto. Os memorandos são muitas vezes assinados fora do processo contratual normal, por um gestor de projeto ou por um diretor de departamento. Depois ficam numa caixa de correio ou numa pasta partilhada. É um problema de gestão de risco contratual, e é fácil de prevenir.

Lista de verificação para a gestão de contratos

Trate um memorando assinado como um registo contratual, mesmo que quase nada nele seja vinculativo. O guia do repositório de contratos da Contracko explica como guardar os acordos num único local pesquisável.

Registe estes campos

1. A denominação completa de todas as partes e das pessoas que assinaram.
2. Se cada parte assinou, com a data de assinatura e a data de produção de efeitos.
3. Que cláusulas vinculam e quais não, citadas do documento.
4. A lei aplicável.
5. Os contributos e os interlocutores de cada parte.
6. O contrato definitivo previsto e a respetiva data-objetivo.
7. Uma ligação ao contrato definitivo, quando existir, e as cláusulas que se mantêm em vigor.

Marque estas datas na agenda

8. A data-objetivo do contrato definitivo, com um lembrete pelo menos 30 dias antes.
9. As datas de fim da exclusividade e da confidencialidade.
10. O termo, a renovação ou a data de revisão do memorando.
11. O prazo de pré-aviso para sair ou não renovar.

Reveja com periodicidade fixa

12. Todos os trimestres, liste os memorandos em aberto sem contrato definitivo e decida, para cada um, avançar, prorrogar ou terminar.
13. Todos os anos, confirme que os interlocutores e os signatários continuam atuais.
14. Quando o contrato definitivo for assinado, marque o memorando como substituído e feche os respetivos lembretes.

Não precisa de copiar estes campos à mão. A extração de dados de contratos da Contracko transforma os acordos carregados em dados estruturados, incluindo partes, datas, condições de renovação e prazos de aviso. Para uma rotina mais ampla, consulte estas melhores práticas de gestão de contratos.

A Contracko reúne contratos, ficheiros e metadados num só lugar, e a sua inteligência artificial (IA) lê cada acordo para mostrar datas e condições importantes. Os lembretes de expiração acompanham datas de renovação, de fim e de pré-aviso, bem como eventos personalizados, como obrigações ou marcos. Pode atribuir notificações a colegas. Existe um período de experiência gratuito, sem necessidade de cartão de crédito.

Fontes

[1] Código Civil, artigos 405.º, 406.º, 410.º e 830.º (liberdade contratual, eficácia dos contratos, contrato-promessa e execução específica). diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075

[2] Código Civil, artigos 227.º, 309.º e 498.º (culpa na formação dos contratos e prescrição). diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075

[3] Código Civil, artigos 217.º, 219.º, 220.º, 223.º, 224.º, 232.º, 233.º, 236.º, 237.º e 280.º (declaração negocial, forma, formação e objeto do contrato). diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075

[4] Código Civil, artigos 258.º e 268.º (representação e representação sem poderes). diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075

[5] Código Civil, artigos 564.º, 798.º e 799.º (indemnização e responsabilidade do devedor). diariodarepublica.pt/dr/legislacao-consolidada/decreto-lei/1966-34509075

[6] Nações Unidas, Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (1969), artigo 2.º, n.º 1, alínea a) (tratado, qualquer que seja a sua denominação). legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/1_1_1969.pdf

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