Che cos'è un memorandum d'intesa (MoU) in Italia

Un memorandum d'intesa (in inglese memorandum of understanding, MoU) registra ciò che le parti intendono fare insieme prima di un contratto completo, o al suo posto. In un esempio ipotetico, un produttore bresciano di macchine da caffè e un distributore milanese firmano un memorandum di due pagine per una distribuzione in esclusiva. Il produttore assume un agente e adatta gli imballaggi. Poi il distributore si ritira. Nel diritto italiano, se il memorandum è già un contratto, ha forza di legge tra le parti (articolo 1372 del codice civile) [1]. Se non lo è, resta il dovere di comportarsi secondo buona fede nelle trattative (articolo 1337) [2].

Questa guida tratta il memorandum d'intesa e la lettera d'intenti in Italia, secondo il diritto italiano. È un'informazione generale, non una consulenza legale.

Più nomi girano intorno alla stessa idea. Una lettera d'intenti, un protocollo d'intesa o un term sheet registrano di solito le condizioni di una vendita, di un finanziamento o di una licenza prima del contratto definitivo. Il titolo decide meno di quanto Lei possa pensare. Nel diritto italiano, chi interpreta un contratto deve indagare la comune intenzione delle parti, senza limitarsi al senso letterale delle parole (articolo 1362 del codice civile) [3]. Per farlo, valuta il loro comportamento complessivo, anche successivo alla conclusione [3]. Sul piano internazionale, la Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, resa esecutiva in Italia, chiama trattato l'accordo scritto tra Stati regolato dal diritto internazionale, "qualunque ne sia la particolare denominazione" [5].

Memorandum d'intesa: finalità e usi

Un memorandum d'intesa mette per iscritto un piano comune mentre i dettagli sono ancora aperti. È utile quando le parti vogliono allinearsi subito e impegnarsi dopo.

Usi frequenti:

• Quadro prima di un'operazione. Due imprese concordano le linee di una joint venture, di una licenza o di una fornitura prima che i legali redigano il contratto definitivo.
• Collaborazioni di ricerca e universitarie. Università e centri di ricerca spesso registrano prima la volontà di collaborare e fissano gli obblighi in un accordo separato.
• Accordi tra amministrazioni pubbliche. Nel diritto italiano, le amministrazioni pubbliche possono sempre concludere tra loro accordi per svolgere in collaborazione attività di interesse comune (articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241) [4].
• Accordi tra Stati. Governi e amministrazioni registrano la cooperazione anche sul piano internazionale. Lì conta il diritto internazionale, non il nome del documento [5].

Questi usi non hanno lo stesso effetto giuridico. Nel diritto italiano, il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (articolo 1321 del codice civile) [1]. Un testo che esprime solo intenzioni può non arrivarci. Gli accordi tra amministrazioni dell'articolo 15, invece, seguono in quanto applicabili i commi 2 e 3 dell'articolo 11 della legge n. 241 del 1990 [4]. Tra l'altro, vanno stipulati per atto scritto a pena di nullità, salvo che la legge disponga altrimenti [4]. Ove non diversamente previsto, si applicano i principi del codice civile su obbligazioni e contratti, in quanto compatibili [4].

Quindi la domanda "un memorandum d'intesa è vincolante?" non ha un'unica risposta. La domanda utile è che cosa dice questo documento e che cosa volevano le parti.

Quando basta un memorandum d'intesa

Un memorandum basta spesso quando non passa denaro di mano, ogni parte può ritirarsi senza danno e lo scopo è coordinarsi, non far valere obblighi. Un evento comune, una segnalazione di clienti o una collaborazione esplorativa di ricerca vi rientrano di solito.

Di solito non basta quando una parte spenderà denaro, consegnerà informazioni riservate, rifiuterà altre offerte o inizierà a lavorare. Sono i momenti in cui una parte vorrà poi che un giudice faccia rispettare qualcosa. Se l'obbligo conta, lo metta in un contratto o in una clausola che il memorandum dichiara chiaramente vincolante.

Aiuta scrivere ogni obbligo come una clausola separata prima di decidere quale documento la contiene.

Memorandum d'intesa: le parti

Le parti di un memorandum d'intesa sono le persone o le organizzazioni di cui registra le intenzioni. Quasi sempre sono due. Collaborazioni, consorzi e programmi pubblici possono averne di più. Nel diritto italiano, il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge (articolo 1372 del codice civile) [1].

Ogni parte ha le stesse responsabilità di base:

• Identificarsi con esattezza. Usi la denominazione completa dell'ente che realizzerà il piano. Una formula vaga come "e le società collegate" lascia aperto quale ente abbia quale diritto.
• Firmare con i poteri necessari. Nel diritto italiano, il contratto concluso dal rappresentante in nome e nell'interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli, produce effetto direttamente verso il rappresentato (articolo 1388 del codice civile) [1]. Chi contratta come rappresentante senza poteri, o oltre i limiti, risponde del danno del terzo che ha confidato senza colpa nella validità del contratto (articolo 1398) [1]. L'interessato può ratificare il contratto con le forme prescritte per la sua conclusione (articolo 1399) [1].
• Conoscere il proprio ruolo. Un buon memorandum dice chi apporta che cosa: un immobile, personale, competenze tecniche, finanziamenti o un tetto alle spese anticipate.
• Indicare un referente. Da ogni lato, qualcuno deve seguire il rapporto e i passi successivi.

Le parti pubbliche hanno regole proprie. In Italia, gli accordi tra amministrazioni dell'articolo 15 della legge n. 241 del 1990 si sottoscrivono con firma digitale, firma elettronica avanzata o altra firma elettronica qualificata, pena la nullità [4].

Memorandum d'intesa: clausole principali

Un memorandum ben scritto si legge come un breve contratto con una clausola in più, che decide quanto di esso vincola. La tabella riassume le sezioni abituali. Le spiegazioni seguono.

Clausola	Che cosa registra	Vincolante?
Finalità e ambito	L'obiettivo comune e i suoi limiti	Di solito no
Ruoli e apporti	Chi fa e fornisce che cosa	Dipende dalla formulazione
Efficacia vincolante	Quali sezioni vincolano e quali no	Deve dirlo espressamente
Passi successivi	Il contratto definitivo e le date obiettivo	Dipende dalla formulazione
Riservatezza ed esclusiva	Uso delle informazioni e periodi di esclusiva	Di solito scritte per vincolare
Costi	Chi paga che cosa durante il processo	Deve dirlo
Durata e recesso	Inizio, fine e modo di uscire	Deve dirlo
Legge applicabile e firme	Quale legge si applica e chi firma	Sì, se è un contratto

Clausola sull'efficacia vincolante

È la clausola più importante di un memorandum d'intesa. Il codice civile italiano non disciplina il memorandum come figura a sé. I suoi effetti dipendono, nel diritto italiano, dalle regole generali sui contratti.

• Requisiti. Secondo l'articolo 1325 del codice civile, i requisiti del contratto sono l'accordo delle parti, la causa, l'oggetto e la forma, quando è prescritta dalla legge sotto pena di nullità [1].
• Conclusione. Secondo l'articolo 1326, il contratto è concluso quando chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell'accettazione dell'altra parte [1]. Un'accettazione non conforme alla proposta equivale a una nuova proposta [1].
• Oggetto. Secondo l'articolo 1346, l'oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile [1].
• Forma voluta dalle parti. Secondo l'articolo 1352, se le parti hanno convenuto per iscritto una forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che l'abbiano voluta per la sua validità [1].
• Contratto preliminare. Secondo l'articolo 1351, il preliminare è nullo se non ha la stessa forma che la legge prescrive per il definitivo [1]. Se l'obbligato non conclude il contratto, l'altra parte può ottenere una sentenza che ne produca gli effetti, qualora sia possibile e non escluso dal titolo (articolo 2932) [3].

L'articolo 2932 aggiunge una condizione per i contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata o costituiscono o trasferiscono un altro diritto. Lì la domanda non può essere accolta se chi la propone non esegue la sua prestazione o non ne fa offerta nei modi di legge, a meno che la prestazione non sia ancora esigibile [3].

Se il memorandum non diventa un contratto, le parti non sono libere da ogni dovere nel diritto italiano. Secondo l'articolo 1337 del codice civile, nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto devono comportarsi secondo buona fede [2]. Secondo l'articolo 1338, la parte che conosce o deve conoscere una causa d'invalidità del contratto e non la comunica all'altra risarcisce il danno [2]. È il danno che l'altra ha subito per aver confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto [2]. La lezione pratica nel diritto italiano: scriva quali parti vincolano e quali no.

Finalità, ruoli e passi successivi

Descriva l'obiettivo comune in una o due frasi. Poi elenchi gli apporti di ogni parte. Se le parti intendono firmare un contratto definitivo, lo nomini e fissi una data obiettivo.

Scelga i verbi con cura. Nel diritto italiano, le clausole si interpretano le une per mezzo delle altre (articolo 1363 del codice civile) [3]. Il contratto si interpreta secondo buona fede (articolo 1366) [3]. Nel dubbio, il contratto o le singole clausole si interpretano nel senso in cui possono avere qualche effetto (articolo 1367) [3]. Per questo "collaboreranno" o "fornirà" possono essere letti come impegni. Se vuole solo esprimere un'intenzione, scriva che la sezione non è vincolante.

Riservatezza, esclusiva e costi

Queste clausole proteggono una parte mentre le trattative continuano. Servono solo se vincolano. Se il Suo memorandum per il resto non è vincolante, dichiari espressamente che queste sezioni lo sono e dia a ciascuna una data di fine.

Nel diritto italiano, le parti possono determinare liberamente il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge (articolo 1322 del codice civile) [1]. Se vuole che le informazioni scambiate restino riservate, lo scriva e definisca quali informazioni e per quanto tempo. Anche l'esclusiva esiste solo se è pattuita. Ne indichi la durata e che cosa vieta.

Stabilisca anche chi sostiene i costi di studi e consulenze se le trattative falliscono. È più sicuro che contare su una richiesta di risarcimento successiva.

Durata, recesso e legge applicabile

Dia al memorandum una data di fine o di revisione. Indichi come una parte può ritirarsi e con quale preavviso. Indichi la legge applicabile, soprattutto se le parti si trovano in Paesi diversi.

Una clausola di recesso conta. Nel diritto italiano, un contratto non può essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge (articolo 1372 del codice civile) [1].

Prima di firmare, aiuta passare la bozza in uno strumento di analisi del contratto che segnali date chiave, obblighi e clausole insolite. Usi il risultato come lista di controllo per la Sua lettura, non come consulenza legale.

Date ed eventi del ciclo di vita

Un memorandum ha meno date di un contratto lungo, ma quelle che ha si perdono facilmente. Quasi tutte si trovano all'inizio o nel passaggio al contratto definitivo, come descrive la voce di Contracko sul ciclo di vita del contratto.

Monitori questi eventi:

• Firma e data di efficacia. Possono non coincidere. Le registri entrambe e verifichi che tutte le parti abbiano firmato. Nel diritto italiano, il contratto è concluso quando il proponente ha conoscenza dell'accettazione (articolo 1326 del codice civile) [1]. Per gli accordi tra amministrazioni, la firma digitale, la firma elettronica avanzata o un'altra firma elettronica qualificata sono richieste a pena di nullità (articolo 15 della legge n. 241 del 1990) [4].
• Data obiettivo del contratto definitivo. Se il memorandum la fissa, la segni in agenda con un promemoria ben prima.
• Fine dell'esclusiva e della riservatezza. Scadono spesso in un giorno fisso o dopo un numero di giorni dalla firma.
• Date di revisione. Le collaborazioni lunghe vanno riesaminate con una cadenza, per esempio ogni anno.
• Scadenza o rinnovo. Alcuni memorandum finiscono a una data. Altri proseguono finché una parte non dà disdetta. Se il Suo si rinnova, lo segua come qualsiasi rinnovo del contratto.
• Preavviso di recesso. Registri il termine di preavviso e l'indirizzo per le comunicazioni.
• Sostituzione. Quando si firma il contratto definitivo, registri che sostituisce il memorandum. Verifichi se qualche clausola del memorandum, come la riservatezza, resta in vigore.

La guida di Contracko su date dei contratti e rinnovi automatici mostra come registrare le date di inizio, fine e preavviso perché i promemoria arrivino in tempo.

Rischi ed errori frequenti

Quasi tutte le liti su un memorandum nascono da una differenza tra ciò che una parte credeva significasse e ciò che dice. Ecco gli errori più comuni, ciascuno con una conseguenza concreta.

Credere che il titolo lo renda non vincolante. Nel diritto italiano, chi interpreta guarda alla comune intenzione delle parti e al loro comportamento complessivo, non solo alle parole (articolo 1362 del codice civile) [3]. Se vuole un memorandum non vincolante, lo dica in una clausola ed eviti altrove il linguaggio dell'impegno fermo.

Dimenticare che il memorandum può essere già un contratto. Nel diritto italiano, i requisiti del contratto sono l'accordo, la causa, l'oggetto e la forma, quando la legge la prescrive a pena di nullità (articolo 1325 del codice civile) [1]. Se ci sono, il memorandum può già essere un contratto. Il contratto ha forza di legge tra le parti (articolo 1372) [1]. Il debitore che non esegue esattamente la prestazione risarcisce il danno, salvo che provi l'impossibilità derivante da causa a lui non imputabile (articolo 1218) [1]. Il risarcimento comprende la perdita subita e il mancato guadagno, se ne sono conseguenza immediata e diretta (articolo 1223) [1].

Scambiare la buona fede per una promessa di concludere. Nel diritto italiano, l'articolo 1337 del codice civile impone di comportarsi secondo buona fede nelle trattative [2]. Il testo non obbliga a concludere il contratto. Diverso è il contratto preliminare: se l'obbligato non conclude, l'altra parte può chiedere al giudice una sentenza che produca gli effetti del contratto, alle condizioni dell'articolo 2932 [3].

Iniziare a lavorare sulla base di un memorandum. Spendere prima del contratto definitivo è un rischio. Se la richiesta si fonda sul fatto illecito dell'articolo 2043 del codice civile, il diritto al risarcimento si prescrive in cinque anni dal giorno del fatto (articolo 2947) [3]. Lo stesso articolo prevede due anni per i danni da circolazione dei veicoli. Se il fatto è un reato con una prescrizione più lunga, di regola si applica quella [3]. La prescrizione ordinaria è di dieci anni, salvo che la legge disponga diversamente (articolo 2946) [3]. Quale regola si applichi a una trattativa interrotta dipende dalla giurisprudenza, che questa guida non tratta. Se deve sostenere spese presto, pattuisca nel memorandum chi le sopporta se l'operazione salta.

Lasciare il memorandum senza fine. Un memorandum senza data di fine, senza data di revisione e senza clausola di uscita può sopravvivere a tutti quelli che lo hanno negoziato. Senza una data, nessuno riceve un segnale per rinnovarlo, sostituirlo o chiuderlo.

Perderne traccia. I memorandum si firmano spesso fuori dal normale processo contrattuale, da un capo progetto o da un responsabile di funzione. Poi restano in una casella di posta o in una cartella condivisa. È un problema di gestione dei rischi contrattuali, ed è facile da prevenire.

Checklist per la gestione dei contratti

Tratti un memorandum firmato come un contratto da archiviare, anche se quasi nulla in esso è vincolante. La guida al repository dei contratti di Contracko spiega come conservare gli accordi in un unico luogo consultabile.

Registri questi campi

1. La denominazione completa di tutte le parti e delle persone che hanno firmato.
2. Se ogni parte ha firmato, con la data di firma e la data di efficacia.
3. Quali clausole vincolano e quali no, citate dal documento.
4. La legge applicabile.
5. Gli apporti e i referenti di ogni parte.
6. Il contratto definitivo previsto e la sua data obiettivo.
7. Un collegamento al contratto definitivo quando esiste, e le clausole che restano in vigore.

Segni in agenda queste date

8. La data obiettivo del contratto definitivo, con un promemoria almeno 30 giorni prima.
9. Le date di fine dell'esclusiva e della riservatezza.
10. La scadenza, il rinnovo o la data di revisione del memorandum.
11. Il termine di preavviso per ritirarsi o non rinnovare.

Riesamini con cadenza fissa

12. Ogni trimestre, elenchi i memorandum aperti senza contratto definitivo e decida se proseguire, prorogare o chiudere ciascuno.
13. Ogni anno, verifichi che referenti e firmatari siano ancora attuali.
14. Quando si firma il contratto definitivo, segni il memorandum come sostituito e chiuda i suoi promemoria.

Non deve ricopiare questi campi a mano. L'estrazione dati dai contratti di Contracko trasforma gli accordi caricati in dati strutturati, tra cui parti, date, termini di rinnovo e periodi di preavviso. Per una routine più ampia, veda queste best practice per la gestione dei contratti.

Contracko riunisce contratti, file e metadati in un unico posto, e la sua intelligenza artificiale (IA) legge ogni accordo per mostrare date e condizioni importanti. I promemoria di scadenza monitorano le date di rinnovo, di fine e di preavviso, oltre a eventi personalizzati come obblighi o traguardi. Lei può assegnare le notifiche ai colleghi. È disponibile una prova gratuita, senza carta di credito.

Fonti

[1] Codice civile, articoli 1218, 1223, 1321 a 1352, 1372 e 1388 a 1399 (inadempimento, requisiti, conclusione, forma, preliminare, efficacia, rappresentanza). normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:regio.decreto:1942-03-16;262

[2] Codice civile, articoli 1337 e 1338 (trattative e responsabilità precontrattuale). normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:regio.decreto:1942-03-16;262

[3] Codice civile, articoli 1362 a 1367, 2043, 2932, 2946 e 2947 (interpretazione, fatto illecito, esecuzione specifica, prescrizione). normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:regio.decreto:1942-03-16;262

[4] Legge 7 agosto 1990, n. 241, articoli 11 e 15 (accordi fra pubbliche amministrazioni: forma scritta e firma). normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1990-08-07;241

[5] Legge 12 febbraio 1974, n. 112, Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati, articolo 2 (trattato qualunque ne sia la denominazione). normattiva.it/uri-res/N2Ls?urn:nir:stato:legge:1974-02-12;112

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